L’art. 2825 del Codice civile è dettato in materia di ipoteca volontaria, ma è applicabile, secondo l’orientamento prevalente, anche in tema di ipoteca legale ovvero giudiziale. Detta norma disciplina le ipotesi di ipoteca su beni indivisi ed è volta a contemperare la posizione del comunista che non ha concesso ipoteca con quella del creditore ipotecario.
L’ipotesi disciplinata dal primo comma concerne l’ipoteca concessa sulla propria quota di beni oggetto della comunione (c.d. ipoteca su quota astratta). Il fondamento di tale disposizione è individuato nella libera disponibilità che ha ciascun partecipante alla comunione di disporre della propria quota sul bene comune. Di conseguenza, l’ipoteca, nei limiti del valore della quota del concedente, sarà iscritta proporzionalmente su tutti i beni della comunione.
Nel momento in cui interviene la divisione si prospettano tre ipotesi:
1) al condividente sono assegnati beni pari (ovvero superiori) al valore della quota ipotecata: in tal caso l’ipoteca si considera iscritta ab origine (e nel limite del valore originario) sui beni assegnati, in forza del carattere dichiarativo e dell’efficacia retroattiva propria della divisione, mentre sono liberati i beni non assegnati;
2) al debitore condividente non è assegnato alcun bene ma soltanto una somma di denaro: in tal caso al creditore ipotecario è riconosciuta prelazione su detta somma (art. 2825, comma 4, cod. civ.);
3) al debitore condividente sono assegnati beni di valore inferiore alla quota ed una somma a titolo di conguaglio: in tal caso si cumulano i rimedi sopra indicati e, pertanto, l’ipoteca si considera iscritta ab origine sui beni assegnati ed il creditore ha prelazione sulle somme spettanti al condividente a titolo di conguaglio (art. 2825, comma 4, cod. civ.).
Da quanto detto emerge come, nelle ipotesi illustrate, l’ipoteca concessa sulla quota (e quindi sui beni assegnati) prevale su quella legale riconosciuta agli altri condividenti per il principio di priorità della trascrizione.
La seconda ipotesi, disciplinata dall’art. 2825, comma 2, cod. civ., si riferisce all’ipoteca concessa su un immobile determinato tra quelli oggetto della comunione: così facendo il comunista-debitore eviterà di vincolare tutti i beni e l’ipoteca graverà solo sul bene che ritiene gli sarà assegnato in sede di divisione.
Ferma la prelazione sulle somme o sui conguagli eventualmente spettanti (art. 2825, comma 4 c.c.), ove al datore d’ipoteca sia assegnato un bene diverso da quello oggetto di garanzia, il creditore garantito (o lo stesso debitore), al fine di mantenere l’originario grado ipotecario, avrà l’onere di procedere, entro 90 giorni dalla trascrizione della divisione, ad una nuova iscrizione di ipoteca sul bene assegnato (nei limiti del valore del bene oggetto dell’originaria iscrizione); tale fattispecie configura un’ipotesi di surrogazione reale in deroga al principio di specialità di cui all’art. 2809 cod. civ. In tal caso, però, non vengono pregiudicate le ipoteche iscritte contro tutti i partecipanti, né l’ipoteca legale spettante ai condividenti per i conguagli.
A tutela dei creditori ipotecari è prevista una norma specifica (art. 1118, comma 3, cod. civ.) che, al fine di evitare divisioni in frode agli stessi, stabilisce che i creditori ipotecari devono sempre essere chiamati a intervenire nella divisione affinché questa abbia effetto nei loro confronti.
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