Una norma specifica del Codice civile prevede l’ipotesi della delega dell’aumento del capitale al consiglio di amministrazione: l’art. 2443. La citata norma stabilisce che lo statuto o una successiva modifica dello stesso possono «attribuire agli amministratori la facoltà di aumentare in una o più volte il capitale fino ad un ammontare determinato e per il periodo massimo di cinque anni […]» che decorrono dalla data dell’iscrizione della società nel registro delle imprese oppure dalla data della delibera assembleare di delega.
Sull’argomento rileva una massima del Comitato Triveneto dei Notai (massima H.F.2) ove viene affermato che gli amministratori potrebbero adottare la delibera di emissione dell’aumento di capitale in virtù di una delibera modificativa non ancora iscritta, in applicazione del principio delle c.d. delibere a cascata.
Il Legislatore fissa dei limiti in tema di aumento di capitale delegato al consiglio di amministrazione; nello specifico, detti limiti riguardano l’ammontare massimo dell’aumento che l’organo amministrativo può decidere e il periodo massimo della delega, che non può eccedere i cinque anni. Tale termine indica solo il periodo entro cui la delibera va adottata, non è necessario che il capitale sia anche sottoscritto entro questo termine. Scaduti i cinque anni non è possibile una proroga della delega, ma sarà possibile una nuova delega.
L’art. 2443 cod, civ, parla genericamente di delega dell’aumento del capitale, senza distinguere tra aumento gratuito e aumento oneroso. La dottrina si è interrogata sul punto giungendo alla conclusione che è sicuramente delegabile l’aumento oneroso, mentre alcuni dubbi si pongono in merito all’aumento gratuito.
Per una parte della dottrina, infatti, l’aumento gratuito non può essere delegato agli amministratori perché l’art. 2442, comma 1, cod. civ. prevede una competenza esclusivamente assembleare e, altresì, perché le decisioni sugli utili spettano solo all’assemblea. Dall’altra parte, però, vi è la dottrina maggioritaria secondo cui anche l’aumento gratuito è suscettibile di delega agli amministratori.
Per sostenere la delegabilità dell’aumento gratuito al consiglio di amministrazione, la suddetta tesi si sofferma sulla collocazione sistematica della norma, situata al termine delle norme sugli aumenti di capitale, ivi compreso quello gratuito, inoltre, la genericità del dettato dell’art. 2443 cod. civ, porta a ritenere che anche l’aumento gratuito sia delegabile. Poi, per quanto riguarda l’osservazione che spettano all’assemblea le decisioni sugli utili non pare rilevante dal momento che è proprio l’assemblea ad attribuire la delega agli amministratori. Si pone però il problema di capire se, nel silenzio della delega, gli amministratori possano scegliere quale tipo di aumento effettuare e si ritiene opportuno aderire alla tesi secondo cui, nel silenzio della delega l’organo amministrativo può deliberare solo l’aumento oneroso. Si menziona, comunque, la tesi sostenuta da alcuni autori secondo i quali, una volta ritenuto che oggetto di delega possa essere anche l’aumento gratuito, si dovrebbe ammettere la possibilità che la delega stessa rimetta espressamente all’organo amministrativo la scelta tra aumento oneroso, gratuito o misto.
È bene evidenziare, infine, che le condizioni per poter procedere all’aumento gratuito delegato devono sussistere non al momento della delega ma al momento della delibera di aumento; in tale momento si dovrà valutare ad esempio la disponibilità delle riserve che si vogliono utilizzare e la loro iscrizione in bilancio. In ogni caso, la situazione patrimoniale dovrà essere approvata dall’assemblea e non dagli amministratori.
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