Riguardo alla possibilità di cancellare l’ipoteca direttamente per testamento non ci sono riferimenti normativi ma per rispondere al quesito occorre fare alcune considerazioni.
Sotto il profilo testuale, l’art. 2882 cod. civ., rubricato “formalità per la cancellazione” (di ipoteca), nell’affermare che la cancellazione consentita dalle parti interessate debba essere eseguita dal conservatore previa presentazione di un atto contenente il consenso del creditore, rinvia espressamente, con il secondo comma, al rispetto delle formalità prescritte, fra gli altri, dall’art. 2821 cod.civ. in tema di concessione di ipoteca. L’art. 2821 cod. civ., nel permettere la costituzione di ipoteca anche mediante atto unilaterale, espressamente, al secondo comma, vieta che ciò possa avvenire mediante testamento.
Per quanto concerne, poi, le ragioni di ordine logico-sistematico che impediscono la cancellazione/costituzione diretta per il tramite del testamento, si ritiene comunemente che il testatore non possa alterare, dopo la sua morte, la c.d. par condicio creditorum. L’argomentazione dell’alterazione della par condicio creditorum è molto chiara per il legato costitutivo di ipoteca, ma potrebbe non essere altrettanto chiara dinanzi ad un legato volto a cancellare un’ipoteca già costituita e quindi finalizzato a ristabilire formalmente la par condicio creditorum. Ma, a riguardo, deve osservarsi che al testatore non è vietato solo alterare la par condicio creditorum mediante il negozio testamentario, egli non può alterare la “gradazione” delle posizioni creditorie/debitorie così come esse si palesavano nell’istante, ideale, prima della sua morte.
Da quanto detto deve concludersi nel senso che la cancellazione dell’ipoteca non possa essere consentita direttamente tramite il negozio testamentario.
Se, da una parte, si deve ritenere che il testatore non possa cancellare in via diretta un’ipoteca per il tramite del testamento, dall’altra si ritiene di ammettere la possibilità di prevedere la cancellazione di ipoteca tramite un legato di natura obbligatoria col quale si obblighino gli eredi o un terzo a consentire alla cancellazione di un’ipoteca costituita in favore del de cuius successivamente all’apertura della successione.
Parte della dottrina non ammette neanche il legato obbligatorio di cancellazione d’ipoteca sulla base del principio per cui anche con una disposizione di tal fatta si perseguirebbe il risultato impedito dal legislatore, cioè l’alterazione della par condicio creditorum tramite un atto comunque riconducibile alla volontà del testatore, anche se mediata. Inoltre, il beneficiario della disposizione, qualora l’obbligato non prestasse il consenso, potrebbe sempre agire in forza dell’art. 2932 cod, civ, ottenendo una sentenza che produca gli effetti voluti dal testatore, ovverosia la cancellazione dell’ipoteca.
Ma, altra parte della dottrina, che si ritiene preferibile, ritiene che il legato obbligatorio di cancellazione di ipoteca deve ritenersi ammissibile in quanto tecnicamente al momento dell’apertura della successione la par condicio creditorum rimarrebbe invariata e la cancellazione di ipoteca verrebbe consentita con un atto successivo e differente rispetto al testamento.
In conclusione, può dirsi che non è possibile consentire alla cancellazione dell’ipoteca direttamente per il tramite del testamento, per ragioni testuali e sistematiche, mentre sembra ragionevole ritenere possibile un legato di cancellazione d’ipoteca avente natura meramente obbligatoria, ossia la disposizione con la quale il testatore imponga all’erede o al legatario di cancellare un’ipoteca costituita in favore del de cuius stesso.
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