Pubblichiamo un estratto dell’intervento del Notaio Edoardo Del Monte al Master in Tech Law & Digital Transformation organizzato in data 24 ottobre 2020 da TOP LEGAL ACADEMY sul tema “GLI STATUTI DELLE START-UP INNOVATIVE“.
INTRODUZIONE
Possedere denaro è un problema se non sai come investirlo. Avere denaro è un problema al pari di non averlo. D’altra parte, se decidi di tenere “fermo” il denaro, puoi vederlo svanire in men che non si dica …
Di conseguenza l’investimento del denaro diventa imprescindibile. E allora dobbiamo diventare degli esperti di investimenti non credete? Tenete presente che molte persone che possiedono capitali non hanno le capacità per investirlo correttamente e proficuamente, e quindi è consigliabile affidarsi a consulenti, professionisti o società, che possano orientarli e supportarli nella gestione del capitale.
Ecco che, a mio parere, la figura del consulente professionale del futuro non può più ridursi al consulente giuridico, dovendo coniugare, nella stessa persona, l’esperto di legge, economia, negoziazione, tecnologia, marketing e sociologia.
Qualche numero…
Nel 1999 negli Stati Uniti ci furono 457 offerte pubbliche iniziali, gran parte delle quali relative a startup tecnologiche. Da allora il sistema finanziario si è evoluto, permettendo alle start-up di trovare capitali in modo veloce ed economico, grazie a piattaforme di crowdfunding, reti di Business Angel, Venture Capital e Corporate Venture Capital. La quotazione in borsa viene fatta quando l’azienda è matura, ha gambe solide per muoversi sul mercato e ha bisogno di ingente capitale “fresco” per espandersi.
In merito alle start-up italiane, nel 2018 furono investiti 490 milioni di euro da Venture Capital, Business Angel e acceleratori e incubatori nazionali, mentre 36 milioni di euro arrivarono da 9.500 investitori privati attraverso il crowdfunding. In Italia, a fine 2019, ci sono 95 piattaforme delle quali 32 per l’equity based crowdfunding.
INVESTIMENTO NELLE START-UP
Tra gli investimenti finanziari che attualmente assumono una rilevanza primaria, oltre a quelli in titoli azionari e fondi di investimento ed ETF (acronimo di Exchange Traded Funds) tematici, c’è l’investimento in start-up.
Tra le nostre skills assumerà una primaria rilevanza la consulenza agli investitori, i possessori di capitali da investire e anche ai fondatori delle start-up.
La forza di un consulente sta nel comprendere a fondo le esigenze di tutte le parti dell’affare, per trovare il giusto equilibrio nell’interesse di tutti e mettere queste esigenze per iscritto. Oggi parliamo appunto di questo.
La prima domanda da fare ad uno startupper:
Qual è l’obiettivo della start-up? Dove si vuole arrivare? Dobbiamo finalizzare all’exit o vogliamo creare una realtà durevole nel tempo?
Le risposte e le decisioni in merito a tali domande necessitano di tempo e ponderazione di differenti valutazioni (es. forza dei competitors).
Allora cosa è lo statuto di una società?
È l’organizzazione dell’investimento, inteso come un contratto con il quale – nei limiti dell’autonomia privata – si regolano i futuri rapporti tra i soci fondatori e gli investitori.
La base su cui operare è sempre quella della disciplina legale del tipo contrattuale scelto per l’investimento (s.r.l. o s.p.a.) data dal codice civile e dalla legge sulle start-up. Quest’ultima legge prevede delle deroghe interessanti alla disciplina del codice civile in materia di società.
Limitiamo oggi il discorso alla s.r.l. e non parliamo di s.p.a.
La grande maggioranza delle start-up nasce come società a responsabilità limitata perché offre una maggiore autonomia contrattuale (pensiamo, ad esempio, ai limiti della disciplina dei patti parasociali di cui all’art. 2341-bis nelle s.p.a., es. la durata massima di 5 anni).
Poi c’è tutta l’area parasociale. A cosa serve? Il parasociale è dato nella prassi dagli accordi sottostanti all’investimento che regolano i rapporti fra i soci e che non devono essere resi pubblici nei registri delle imprese. Il parasociale non è opponibile ai terzi perché appunto non viene data pubblicità di tali accordi.
IL CROWDFUNDING
Uno degli strumenti più utilizzati negli ultimi anni per la raccolta di fondi per finanziare startup innovative e PMI è quello del crowdfunding. Il vantaggio del crowdfunding sta proprio nella possibilità di ottenere capitali in modo più facile grazie alla piattaforma che funge da collegamento tra chi sta cercando capitale e chi vuole investire il proprio. In pratica consiste nella richiesta al pubblico di finanziamenti tramite una piattaforma online da parte di soggetti che necessitano di fondi o per scopi personali.
In una piattaforma di crowdfunding, si possono offrire agli investitori strumenti finanziari emessi dalla società stessa che, ai sensi del regolamento CONSOB sono azioni o quote della società e titoli di debito o obbligazioni.
A seconda dello strumento finanziario scelto, il crowdfunding per le startup si distingue in due fattispecie: se scegliamo di offrire azioni o quote della società, si parlerà di equity crowdfunding; se si scegliamo di emettere delle obbligazioni o titoli di debito, si parlerà di debt-based crowdfunding.
Ognuno dei due modelli ha due differenti modalità di offerta e di relative informazioni richieste. Il modello dell’equity-based crowdfunding prevede che la startup innovativa offra al mercato degli investitori una “parte” della propria società – azioni o quote – e l’investitore compri la “parte” della startup innovativa: l’investitore acquisterà una serie di diritti patrimoniali o amministrativi e la società avrà i fondi necessari per il suo business.
Se invece si opta per il debt-based crowdfunding, la società emetterà un titolo di debito o un’obbligazione che venderà tramite la piattaforma a potenziali investitori; l’investitore sottoscrive il titolo di debito o l’obbligazione emesso dalla start-up, che si impegna a restituire la cifra che l’investitore avrà dato con la sottoscrizione del titolo in un tempo stabilito nei relativi contratti.
Sussiste, infine, una terza specie di crowdfunding: il lending-based crowdfunding, anche detto social lending crowdfunding, è una modalità di utilizzo di un portale di crowdfunding in cui un soggetto che prende il nome di finanziatore dà in prestito propri fondi – denaro – ad un soggetto detto prenditore con il fine di ottenere un finanziamento per il proprio progetto. Caratteristica principale del lending-based crowdfunding è che tramite esso si realizza un vero e proprio finanziamento in quanto i rapporti tra il soggetto che presta, il soggetto che riceve il denaro ed il portale online sono regolati da contratti di mutuo.
Una volta scelto il modello di crowdfunding per la nostra start-up dobbiamo capire quali sono gli adempimenti che dobbiamo fare per poter piazzare la nostra offerta nella piattaforma scelta.
Vi consiglio di leggere alcuni articoli sul tema pubblicati sui seguenti link:
- https://www.notaiodelmonte.it/crowdfunding-per-le-startup-cosa-dire-a-chi-investire-sul-tuo-business/
- https://www.notaiodelmonte.it/startup-your-biz-il-lending-based-crowdfunding/
Passiamo ad esaminare alcune clausole tipiche e/o particolari che lo statuto delle Startup deve contenere.
I GRUPPI DI INTERESSE
In uno statuto generalmente troverete più definizioni di “gruppi di interesse”, ad esempio:
- Soci fondatori
- Advisor (normalmente un consulente che segue la startup a vari livelli di competenze)
- Investitori precedenti (normalmente si tratta di soggetti che hanno diritto di precedenza nell’entrata nel capitale)
- Investitori successivi (entrano nel capitale per ultimi)
Per valutare la bontà di una startup è opportuno che gli investitori eroghino il finanziamento in tranche con la facoltà di abbandono del progetto nel caso in cui non vada secondo i piani economici aspettati. In pratica si tratta di erogazioni a SAL (ossia “stato avanzamento lavori”, una terminologia che dovrebbe suonarvi familiare).
Ogni gruppo di persone ha un interesse e questo deve essere ben definito dall’inizio, altrimenti la probabilità di discussioni successive è altissima. Quindi la bravura del consulente sta proprio nel ridurre questa probabilità.
Quello che vi sto dicendo lo possiamo già ritrovare in una terminologia che deve diventarvi familiare:
- Good leaver
- Bad leaver
Letteralmente “leaver” significa “uscente”, quindi uscente buono e uscente cattivo.
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Good Leaver Clause
Nel corso della vita del socio fondatore ci sono cause che lo potrebbero costringere a rinunciare al proprio ruolo all’interno della società, vediamone alcune:
- Morte
- Motivi di salute
- Altra impossibilità
Andiamo a prevedere il diritto degli altri soci di acquistare in proporzione alle proprie partecipazioni sociali la quota del socio uscente.
Come riferimento economico possiamo prendere l’ultimo bilancio tenendo conto del valore di avviamento della azienda (che come sapete non è iscrivibile in bilancio se non è stato acquistato ma creato).
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Bad Leaver Clause
Premessa: la presenza dei soci fondatori all’interno della società è rilevante ai fini dell’effettuazione dell’investimento e del mantenimento dell’investimento nella società da parte degli investitori.
In caso di dimissioni dal proprio ruolo (operativo e non operativo) rivestito nella società senza il previo consenso scritto degli investitori o in caso di licenziamento per giusta causa e/o revoca dalla carica amministrativa eventualmente ricoperta nella società per giusta causa si convoca una assemblea che potrà qualificare il socio come bad leaver, con conseguente diritto degli altri soci di acquistare pro quota fino al 100% la partecipazione del socio bad leaver.
In caso di mancata collaborazione del socio uscente allora si prevede un deposito prezzo in escrow presso un notaio.
Esclusione Del Socio
Spesso negli statuti si prevedono specifiche clausole di esclusione del socio. A tale proposito vi consiglio di approfondire la disciplina della esclusione del socio nella s.r.l.
Diritto di voto non proporzionale alla partecipazione
Lo statuto può prevedere la possibilità che il socio sia titolare di un voto non proporzionale alla partecipazione, si tratta di una eccezione considerato il principio di proporzionalità che vige per le S.r.l. Sono molto utili per gestire la governance delle start-up e delle PMI, anche non innovative.
Categorie di quote
Come per le S.p.a., la società a responsabilità limitata può prevedere in statuto la possibilità di raggruppare i soci in categorie di quote, ciascuna con i medesimi diritti particolari. Fondatori e investitori possono, quindi, determinare i contrapposti diritti di governance e di circolazione delle quote (es. tag e drag along) in capo a ben specifiche quote, con l’effetto di poter predeterminare le regole di governo societario applicabili anche a futuri investitori. Si possono determinare anche categorie di quote senza diritti di voto, soluzione molto utile nel caso di piani di stock option e work for equity per l’assegnazione ai loro beneficiari di quote senza il diritto di voto in assemblea.
Limiti:
- Divieto patto leonino
- Divieto distribuzione utili
- Senza diritto di voto nei limiti del 50% del capitale
- Divieto remunerazione svincolata dai risultati.
CLAUSOLE PARTICOLARI
Tag-along, Drag Along e Bring alone
Uno dei principali aspetti da valutare nella redazione degli statuti e dei patti parasociali è quello dell’inserimento e del coordinamento di alcune clausole “particolari”, le cosiddette clausole di trascinamento e di co-vendita, ossia quelle clausole che vincolano la vendita ed il trasferimento delle quote societarie. Le tre principali clausole sono: Drag along, Bring along e Tag along, vediamole in sintesi.
1) Tag Along
favorisce il socio di minoranza con la clausola di accodamento. Il socio di minoranza, nel caso di trattative tra quello di maggioranza e un acquirente terzo, ha il diritto di accodarsi a quello maggioritario nella vendita delle proprie quote usufruendo delle stesse condizioni economiche ottenute nella negoziazione con l’acquirente. Nel caso la Tag Along venga esercitata l’acquirente è quindi obbligato a comprare anche le quote del socio di minoranza per poter finalizzare la trattativa. E’ una clausola molto favorevole per l’imprenditore e può essere applicata nel caso si voglia avere un freno a mano nella gestione di investitori eccessivamente speculativi pronti a fare una exit in pochi anni. E’ chiamata anche clausola di accodamento, poiché un socio si accoda ad un altro.
2) Drag Along
favorisce il socio di maggioranza e la start up diviene più appetibile sul mercato: consente ad un determinato socio (solitamente quello di maggioranza), in caso di contrattazione con un potenziale acquirente, di cedere, non soltanto la propria quota di partecipazione, ma anche quelle dei soci di minoranza, alle medesime condizioni economiche da lui contrattate, garantendo così il pieno controllo della start-up al potenziale acquirente ed eliminando eventuali soci non graditi dalla futura “cap table” aziendale. È chiamata anche “clausola di trascinamento” perché permette al socio di maggioranza di trascinare il socio di minoranza in una trattativa per la cessione di quote. Questa clausola è generalmente applicata qualora un socio voglia avere l’opzione di poter condurre una exit strategy (e quindi il recupero dell’investimento) in un tempo a lui più congeniale, senza dover passare per il consenso dei soci. La start-up diviene quindi più appetibile sul mercato, specialmente per le operazioni di M&A, poiché un’eventuale azienda terza può comprare l’intera start-up trattando con un solo interlocutore.
3) Bring Along
è simile alla Drag Along, prevede sempre l’obbligo del socio di minoranza di cedere le proprie quote in fase di trattativa tra il socio di maggioranza ed un acquirente terzo, ma solo nel caso in cui a richiederlo sia l’acquirente stesso. In questo caso dunque il diritto di co-vendita (o trascinamento) viene esercitato, non dal socio di maggioranza, ma da colui che sta acquisendo le quote. La Bring è meno gravosa della Drag per l’imprenditore, in quanto riduce la leva contrattuale in fase di exit del socio di maggioranza.
| CLAUSOLA | SOCI TUTELATI | PRESUPPOSTO | CARATTERISTICHE DELLA CLAUSOLA |
| TAG ALONG
DIRITTO DI COVENDITA |
Soci di minoranza | Alienazione delle azioni da parte del socio di maggioranza | a) I soci di minoranza hanno il diritto di vendere le proprie azioni alle stesse condizioni economiche offerte al socio di maggioranza.
b) Il socio di maggioranza si impegna affinché il terzo acquirente presenti un’offerta irrevocabile di acquisto ai soci di minoranza |
| DRAG ALONG
OBBLIGO DI COVENDITA |
Soci di maggioranza
+ Soci di minoranza |
Alienazione delle azioni da parte del socio di maggioranza | a) Il socio di maggioranza ha il diritto di negoziare l’intero capitale sociale
(proprie azioni + azioni dei soci di minoranza). b) I soci di minoranza sono obbligati ad alienare le proprie partecipazioni. c) I soci di minoranza possono speculare sul “premio di maggioranza”. |
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BRING ALONG OBBLIGO DI COVENDITA |
Soci di maggioranza | Alienazione delle azioni da parte del socio di maggioranza
+ Particolari diritti dei soci di minoranza |
a) Il socio di maggioranza ha il diritto di negoziare l’intero capitale sociale
(proprie azioni + azioni dei soci di minoranza). b) I soci di minoranza sono obbligati ad alienare le proprie partecipazioni. c) I soci di minoranza possono speculare sul “premio di maggioranza”. |
Clausola di prelazione
Le clausole di prelazione, come noto, obbligano il socio che voglia alienare la propria partecipazione, a offrirla prima agli altri soci, i quali avranno diritto di acquistarla alle medesime condizioni.
Personalmente sconsiglio sempre le s.r.l. semplificate quando i soci sono più di uno (a meno che non sia una società familiare) perché nelle s.r.l. semplificate lo statuto non può prevedere la clausola di prelazione.
DEROGHE AL DIRITTO SOCIETARIO
La regola “Ricapitalizza, liquida o trasforma” del diritto societario subisce deroghe importanti in materia di start-up innovative.
Leggete anche il nostro approfondimento sul seguente link: https://www.notaiodelmonte.it/startup-your-biz-la-disciplina-della-startup-innovativa-e-della-pmi-innovativa/
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