L’articolo 2468, 3° comma c.c. consente la possibilità di attribuire a singoli soci di una s.r.l., mediante espressa clausola contenuta nell’atto costitutivo, diritti particolari riguardanti la distribuzione degli utili.
Tali diritti non possono essere connessi alla partecipazione sociale, dovendo essere attribuiti alla persona del singolo socio. Da ciò discende che: a) i soci titolari dei particolari diritti devono essere singolarmente e nominativamente individuati nell’atto costitutivo, e possono essere sia persone fisiche che persone giuridiche; b) i diritti particolari possono essere attribuiti ai soci indipendentemente dall’entità della partecipazione.
È ammessa, altresì, la possibilità di attribuire diritti particolari a categorie omogenee di soci (in questo senso, massima I.I.9, Comitato Triveneto dei Notai) con esclusione però della creazione di categorie di quote con diritti diversi. A questa regola fanno eccezione le start-up innovative costituite in forma di s.r.l. per le quali possono essere create categorie di quote fornite di diritti diversi anche in deroga a quanto previsto dall’articolo 2468, commi 2° e 3°, codice civile (cfr. art. 26 comma 2, D.L. 179/2012).
I diritti particolari possono essere attribuiti solo al socio, e non a chi non è più socio o deve diventarlo, ed altresì è illegittima una diversa previsione dello statuto. Con particolare riferimento alla distribuzione degli utili è consentito prevedere:
- il diritto ad una percentuale di utili in misura diversa da quella che spetterebbe proporzionalmente alla quota;
- il diritto agli utili in misura fissa, purché conseguiti e nei limiti del divieto del patto leonino di cui all’art. 2265 c.c. la cui ratio sottostante consiste nel divieto di totale esclusione del socio dalla partecipazione al rischio d’impresa o dagli utili;
- il diritto alla mera priorità nella percezione degli utili;
- il diritto alla distribuzione degli utili relativi all’andamento di uno specifico settore dell’attività della società.
Il diritto particolare del socio può avere ad oggetto gli utili di cui l’assemblea abbia già deciso la distribuzione (“diritto particolare sul dividendo”) ovvero utili netti per effetto della mera approvazione del bilancio (“diritto particolare sugli utili in via automatica”, vale a dire indipendentemente dalla delibera assembleare di distribuzione, come avviene per le società di persone).
Nel caso di diritto particolare ad una quota di utili in via automatica, indipendentemente dalla delibera di distribuzione, è necessario regolamentare nello statuto la sorte della riserva di utili che si forma a seguito della mancata distribuzione degli stessi decurtata della quota già attribuita al titolare del diritto particolare; ciò in quanto qualora tale riserva venisse successivamente distribuita ne beneficerebbe doppiamente anche il titolare del particolare diritto.
Ne consegue, pertanto, la necessità di “targare” a favore degli altri soci tale riserva di utili essendo tale riserva un’ordinaria riserva disponibile del patrimonio netto distribuibile ai soci – anche in ipotesi di liquidazione – ovvero utilizzabile per un successivo aumento di capitale così come a copertura di perdite.
In ogni caso, il diritto particolare agli utili attribuibile statutariamente a singoli soci presuppone sempre e comunque la presenza di utili di esercizio distribuibili: assenza di perdite; accantonamento a riserva legale secondo le disposizioni di legge di una parte degli utili).
Per quanto concerne la modifica (introduzione, eliminazione, trasmissione e modifiche indirette) dei diritti particolari, lo stesso articolo 2468 c.c. al 4° comma, stabilisce che possono essere modificati solo con il consenso di tutti i soci. L’atto costitutivo può derogare alla regola legale del consenso unanime, prevedendo che le modifiche siano assunte a maggioranza, salvo il diritto di recesso dei soci dissenzienti (art. 2473, 1° comma c.c.)
L’attribuzione ad un singolo socio di particolari diritti non comporta alcun limite al trasferimento della sua quota, sia per atto inter vivos che mortis causa. Nell’ipotesi in cui il socio con diritti particolari trasferisca la sua intera partecipazione, e nulla sia previsto in merito nello statuto, i diritti particolari ad esso attribuiti si estinguono in virtù dell’inerenza di questi alla persona del socio.
Diverso, invece, il caso di trasferimento parziale della quota: l’atto costitutivo può liberamente determinare la sorte dei particolari diritti in caso di alienazione parziale della partecipazione, ma ove l’atto costitutivo sia silente, i diritti particolari rimangono attribuiti per intero al socio alienante.
Nel caso in cui la partecipazione societaria sia gravata, in tutto o in parte, da usufrutto o pegno, i particolari diritti rimangono attribuiti in via esclusiva al socio, essendo l’usufruttuario e il creditore pignoratizio soggetti terzi, e dunque non soci.
A seguito del trasferimento della quota, totale o parziale, che comporti l’estinzione totale o parziale dei diritti particolari o la variazione della loro misura sarà necessario procedere a modificare l’atto costitutivo con formale delibera assembleare; tuttavia, è ritenuta legittima anche la clausola che attribuisce agli amministratori la facoltà di depositare presso il Registro delle imprese, ai sensi dell’art. 2436 c.c., il testo aggiornato dello statuto senza necessità di previa deliberazione assembleare.
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